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大陆法系抑或英美法系?

——也谈我国的法律移植

作者:榆林市榆阳区人民法院 吴兵  发布时间:2017-11-01 14:32:03


    我国古代的法制隶属于中华法系。只是到了清末变法,才开始移植欧洲大陆法系的法律,到了民国时期,渐趋完善,形成了所谓民国时期的“六法全书”。这六法就是指:宪法、行政法、民法以及三大诉讼法。说到法律移植,其实我们的学习对象并不是欧美国家,而是自己的近邻日本。日本自从明治维新,开始学习西方,这其中也包括移植西方的法律制度。但是西方的法律制度可以说有两种:大陆法系和英美法系。值得寻味的是,日本人为什么学习的是大陆法系,而不是英美法系?究其原因,也不难理解,因为英美法系的两大主要国家,英国和美国都是民主政体,而日本人呢?却是以天皇为首的帝制政体。帝制政体学习的对象当然首先也是帝制政体了。所以,德帝国就成为日本人学习和模仿的主要国家,那么移植大陆法系也就顺理成章了。

    而我国真正开始反思自身的体制弊端的时期并不是鸦片战争之后,而是中日甲午战争之后。中日甲午战争之前,中国人对日本人是很看不起的,对于日本人的挑衅更是不屑一顾。认为日本乃一蕞尔野蛮之邦竟敢挑衅天朝大国,是可忍孰不可忍?因此,教训日本人是全体国人的呼声。

甲午战败,《马关条约》签订,这一空前耻辱才使中国上下认识到日本的强大就在于明治维新。所以中国也开始了自上而下的改革进程,从百日维新到清末新政,这些改革当然包括法律改革和法律移植。那么法律移植到底移植大陆法系还是英美法系呢?中国也面临着当初日本面临的问题。当然,中国的选择比日本更快更坚决,那就是大陆法系。因为,一方面中国也是帝制政体,这和日本是一样的;另一方面,中国实行改革学习的对象只有日本,更何况日本是成功的范例。

    作者认为,中国古代法律的发展了历经了三个阶段。第一次是从夏商周时代到春秋时期的判例法;第二次是从战国秦汉直到隋唐时期的成文法;第三次是宋元到明清时期判例法为主,成文法为辅的判例成文并用。这种格局到清代乾隆五年《大清律例》的公布,稳定了下来。正所谓“律所不载,例之所裁”。第四次是从清末修律直到现在的中国法律近现代化进程,这种进程是伴随着废弃中华法系,通过日本学习欧洲,移植大陆法系的过程。但是,早在北洋政府直到南京国民政府时期,中国的法官们就敏锐的发现成文法存在不适应中国国情的问题。最高法院的法官们开始创制和适用判例,形成判例法。曾任南京国民政府的司法院院长居正也认为中国是判例法国家,同英美类似。从1930年代开始,在居正主导下的司法院开始告别那种机械的生搬硬套成文法的欧洲司法模式,转而借鉴英美的判例法。在最高法院的领导下成立案例编撰委员会,通过一定的程序将一些优秀的判例确定为先例,在以后的审判活动中予以引用。这与我们最高人民法院的发布指导性案例的做法非常相近。

    为什么会出现这种情况呢?这就不得不从我们国家的历史传统和中华民族的习性进行分析了。

    中华民族是一个崇尚形而下的民族。所谓形而下,通俗的说,就是比较务实,讲究实实在在的东西,崇尚经验主义,这与英美法系比较相似。与此相对,形而上就是抽象主义,喜好总结,将事物的共同特质总结出来加以规定,这就是成文法思维。《德国民法典》就是这种思维的产物。举一个简单的例子,比如吃饭,西方人就设计出了一整套严格的程序:左手拿刀,右手拿叉,胸前再围上餐巾,然后用刀将食物切成碎块,再用叉子将小块食物送到口中。在中国人看来这套程序非常繁琐,所以,中国人会直接将食物切碎煮好,然后用两根小木棍夹起来放到口中,吃完收工。从吃饭这一个小小的事情就可以看出来,中西方思维方式的巨大差别:中国人是经验式思维;西方人是抽象逻辑式思维。中西方制定法律的原理差异也是这样。

    中国的成文法始于战国时期魏国相李悝编写的《法经》,《法经》是典型的成文法,内容包括盗、贼、网、捕、杂、具。这部法律明显是抽象逻辑思维的产物。之后,商鞅携《法经》相秦,在秦国开始了法律改革,除了《法经》,又制定了许多单行法规,这些法律非常具体和庞杂,涉及到社会生活的方方面面,大到官员的政绩考核,小到制造车辆耗费的材料。总之,说秦国是一个法治国家绝对不夸张。因为秦朝的全部社会生活都纳入了法律的轨道。所以,秦律不但严苛,而且繁多。这些除了《法经》之外的法律就完全是生活经验的总结。因为中国人并不擅长抽象逻辑思维,所以在面临复杂的社会生活时,只好将需要解决的问题一一规定下来。

    刘邦进入关中以后,鉴于秦法的严酷,宣布与关中父老“约法三章”,即所谓“杀人者死,伤及盗抵罪”。但是刘邦当皇帝以后才发现,需要规定的事情太多,仅宫廷、宿卫方面就需要制定法律,因为跟他一起打江山的一帮功臣宿将很不懂上朝的规矩,损害了皇帝的威严,搞得刘邦很没面子。后来《越宫律》 、《朝仪律》制定以后,刘邦才说自己真正找到了当皇帝的感觉。后来又制定了户律(户籍方面)、兴律(工程方面)、厩律(仓库、饲养方面)。到了汉代后期,法律也越来越庞杂了。

    曹魏时期,魏明帝开始修订汉律,将汉律加以总结、删减,制定《魏律》18篇,一直到后来南北朝时代的《北齐律》,这些律典都是抽象思维的结果。到了隋代,隋文帝制定了《开皇律》,这可以说是中华法系成文法的典范,也是中国人抽象逻辑思维的最高成果,后来的《永徽律》基本上完全继承了《开皇律》的内容。但是法律的具体制定者们终于还是发现了问题——这些律文还是过于抽象了,法官在审判过程中,对于抽象的律文理解不一,适用法律不能够统一起来。所以制定者们只好在律文后面逐条进行解释形成了著名的《唐律疏议》这也非常类似于今天我们的最高法院在每部法律制定颁布后,都会出台一部司法解释一样,就是为了方便法官适用法律审理案件。之所以这样,就是因为中国人的抽象逻辑思维能力太差了。

    到了宋代,开国皇帝宋太祖制定了《宋刑统》,干脆将唐代重要的判例、法律解释分类编撰在正式律文后面,以便官员审理案件时查阅方便。到了南宋后期,正式的律文基本上被虚置,甚至出现了以例破律的局面。究其原因,也是因为抽象的法律条文无法应对越来越复杂的社会生活,中国人的逻辑抽象思维能力又太差,无法制定出像《德国民法典》一样精密的法律条文,更重要的是,法官也不喜欢适用那种枯燥、空洞、抽象的成文法条。

    到了明清时期,中华法系的集大成者《大清律例》制定,律文十年一大修,例五年一小修,统治者已经能够熟练的适用例和律文调整复杂的社会生活了,这里的例也类似于现在的司法解释,因为它是对已有成熟判例的总结整理。律例体系的形成标志着中华法系已经完全成熟化。所以,无论如何,中华法系都跟英美法系有十多分神似!

    但是历史却跟中国人开了一个玩笑。清末修律我们照搬了日本模式,移植了大陆法系。这种法律移植习惯一直影响到了当代社会的法律制定。例如我们在1987年制定《民法通则》的时候,当初也是想制定一部类似《德国民法典》的高度抽象的单行法律,以便调整全部的社会生活,但是一方面,《民法通则》中出现了很多类似个体工商户、农村承包经营户等具体庞杂的法律规定;另一方面,《民法通则》的条文由于是模仿德国民法典的产物,所以也非常抽象,法官在审理案件过程中也存在适用困难。

    目前,中国正在逐步完成民法典的制定工作。《物权法》 、《侵权责任法》 、《民法总则》的制定工作已经完成。尽管法学界对此反响强烈,甚至比喻为划时代的进步,但是司法实务界好像反应冷淡,也许只是觉得多制定了几部法律而已,他们可能更加期待的是最高人民法院相关司法解释的出台。

所以,作者认为,在中国这样一个判例法传统十分浓厚的国家,我们应当更多的借鉴英美法系的立法司法经验。不但如此,更要继承中华法系传统的立法和司法经验,一方面,传统的法律经验根植于本国国情之上,更加适应中国现实需要;另一方面,传统的法律经验也是古代中国人立法司法智慧的结晶。因此,祖宗之法不可变并不是空谈,而是经验之谈!

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